EL FENÓMENO DEL BODYSHOPPING

January 11, 2019

 

 

 

CUARTO Y MITAD DE INGENIERO.

 

¿CONSULTORAS TECNOLÓGICAS O EMPRESAS CÁRNICAS?

 

«Si tú no trabajas por tus sueños, alguien te contratará para trabajar por los suyos»

Steve Jobs

 

En este artículo analizaré cómo avanza el mercado laboral en un sector muy concreto: las consultoras tecnológicas, ¿es legal la cesión que practican de sus trabajadores? ¿Es exagerado el hecho de que las llamen empresas cárnicas?

 

Antes de nada, merece la pena ver cómo ha evolucionado el mercado laboral en estos últimos años en cuanto a las ocupaciones que han ido al alza. La comunidad laboral.com, a raíz de los datos recogidos a través de las más de 100.000 ofertas registradas en si base de datos, se puede decir que á ingeniería informática está relacionada con más puestos de trabajo; por cuarto año consecutivo, es la carrera más demandada y no sorprende, dado que se atiende a la creciente demanda de profesionales derivada del crecimiento del ámbito digital dentro de las organizaciones.

De hecho, desde el perfil de Twitter de Hays España, lanzaron la siguiente encuesta en cuanto a los perfiles con preferencia de contratación, quedando nuevamente el sector de las TIC por encima.

 

 

El mercado de las TIC está en alza, también dentro de lo laboral, lo cual ha derivado en creación de nuevos puestos de empleo y formas de contratación que no se habían podido ver hasta ahora, todo sería una ventaja hasta que viene a la cabeza la eterna pregunta, ¿es legal?

 

No hace falta hablar aquí de la mudanza a Irlanda de los gigantes tecnológicos, como tampoco de las prácticas, cuanto menos inusuales, de Apple o Samsung. Aunque es este artículo no me centraré en ninguna empresa en concreto, sí quiero poner de relieve el continuo escape a la legislación aplicable por parte de las empresas en concreto, y de este sector en particular.

 

Antes, me gustaría exponer un pequeño resumen de lo que es la descentralización productiva para poder analizarlo en el caso concreto de las consultoras tecnológicas o las empresas cárnicas. Esta, viene definida en el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores y el empresario puede recurrir a ella para desarrollar su actividad, pero sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas. Nos encontramos, entonces, con una empresa cedente que contrata a los trabajadores y determina las condiciones contractuales y laborales con arreglo a las leyes aplicando, es decir, podemos contar las cuatro notas de laboralidad que definen cualquier relación contractual, es decir, voluntariedad, ajenidad, dependencia y retribución, el acento se pone en que la actividad laboral se desarrolla en el entorno laboral de otra.

 

No obstante, y poniendo la atención en la jurisprudencia, esta matiza que el artículo 43 ET no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva, de hecho, la STS de la Sala de lo Social, de 04/03/2008, rec.1310/2007, así lo declara, admitiendo también que la doctrina jurisprudencial no fija los límites entre la lícita contrata y la ilegal cesión de trabajadores, ha sido la STS, Sala de lo Social, de 17/12/2001, Rec. 244/2001) la que ha establecido que la empresa principal puede atribuir a una empresa contratista la realización de una parte de su actividad, como por ejemplo la limpieza o jardinería, siempre y cuando sea suficientemente diferenciadas, sin necesidad de que revista cualidad de complementaria o contingente, dado que también las actividades inherentes al ciclo productivo pueden ser objeto de externalización. Pero, y esto es importante, para que esto sea válido, la empresa principal se limita a recibir, con el lógico control, el resultado de la ejecución por la contratista, en la que ésta aporta sus medios personales y materiales, con la consiguiente organización y dirección. Es decir, es una externalización de servicios en los que la contratación de los trabajadores sí que están presentes las cuatro notas de laboralidad para considerar la relación como tal.

 

En la sentencia se declara que, en la medida en que esta diferenciación sea inexistente, dependiendo de la principal la organización y control de los trabajadores de la contratista, la contrata se habrá desnaturalizado y trastocado en simple provisión de mano de obra e integrará una cesión ilícita de trabajadores.

 

La línea jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a este respecto ha estado bastante unificada, es de reseñar la sentencia de 17/04/2007, rec.504/2006 en la que se señala esta evolución, en un primer momento, la sala para la aplicación del art. 43 y para la opción prevista en el mismo, distinguía entre empresario cedente real y ficticio, señalando que la indicada opción a favor del trabajador que ha sido cedido ilegalmente, sólo está pensada para los casos de empresas reales, dado que no tenía sentido con empresas fictas.

 

En la jurisprudencia más reciente, la Sala viene a sentar el criterio de que la «unidad del fenómeno jurídico de interposición hace que normalmente sea irrelevante en relación con los efectos que debe de producir, el hecho de que ambas empresas sean reales o alguna de ellas sea aparente o ficticia»

 

La sentencia de 14 de septiembre de 2001 (R. 2142/2000), dice lo siguiente: «Lo que contempla el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal».

 

La finalidad que persigue el Art. 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios o insolventes.

 

No obstante, esto no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y, de ahí, que el art. 43 conceda la opción de que la situación pueda producirse entre empresas reales, en el sentido de organizaciones dotadas de patrimonio y estructura productiva propios, en los términos legales y jurisprudenciales indicados.

 

A la vista de lo establecido en la Ley y la jurisprudencia, ¿las consultoras tecnológicas están haciendo realmente de empresas cárnicas, es decir, están cediendo a trabajadores ilegalmente?

 

 

La actividad de estas empresas es contratar trabajadores especializados en el sector TIC, es decir, ingenieros, informáticos, analistas de sistemas, programadores, administradores de sistemas, etc. El problema y la raíz de la discusión se origina en que los contratan para cederlos a otras empresas, pero, ¿puede considerarse una contrata o, sin embargo, se puede calificar como una cesión ilegal de trabajadores en los términos jurisprudenciales expuestos?

Sin analizar ningún caso práctico y teniendo en cuenta la totalidad de las prácticas empresariales de este sector, creo que se puede afirmar que estamos ante una cesión ilegal de trabajadores.

En términos jurisprudenciales, tiene que existir independencia funcional, organizativa y material, es decir, en el caso de la construcción de un inmueble, se subcontrata a una empresa de fontanería para la instalación en su totalidad, teniendo la subcontrata sus propios trabajadores, material, organización, etc., por lo que forma, una unidad autónoma productiva, es decir:

  • Justificación técnica de la contrata. Ha de mantener la organización, el control y la dirección de la actividad, con asunción del riesgo correspondiente a su condición de empleador, y, en todo caso, a los trabajadores en su plantilla.

  • Autonomía de su objeto.

  • Aportación de medios de producción propios. La subcontratista cuenta con determinado capital, patrimonio específico, solvencia y estructura productiva.

Imaginemos un caso práctico, una empresa está desarrollando un proyecto para una aplicación tecnológica para el banco Santander y necesita a un programador de lenguaje HTML para seguir avanzando y le contrata a través de una consultora.

 

No podemos afirmar que se cumpla ni uno de los requisitos jurisprudenciales que, además, son complementarios entre sí, que no hacen otra cosa más que simplificar la presunción de laboralidad y las cuatro notas de laboralidad. Si nos detenemos en esto, en realidad, la relación entre la empresa final y entre el trabajador cedido es que la tiene las cuatro notas de laboralidad.

 

Y aquí es donde cobra sentido la expresión de empresas cárnicas, estas empresas se dedican a colocar trabajadores de una empresa a otra, de manera que libran de responsabilidades a las empresas finales, evitando de esta manera que los derechos laborales de estos trabajadores se respeten-

 

Al final, este fenómeno no es más que la representación más tradicional de nuestro mercado laboral: la huida de la aplicación del Derecho del Trabajo. Este hecho no es muy diferente de la utilización de los contratos de beca, de formación, los falsos autónomos y ese largo etcétera con el que el ordenamiento ha estado peleando continuamente.

 

Sandra Herranz Casas

 

 

 

 

 

 

 

 

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