Para determinar si los servicios que preste el socio a su sociedad deben ser remunerados mediante factura o nómina, ha de estarse a la calificación que la normativa del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y la del Impuesto sobre el Valor Añadido otorga a los rendimientos obtenidos por estos trabajos prestados a la entidad.

Como se explicará más adelante, la posibilidad de recibir una nómina va a depender de dos factores fundamentales, a saber:

• El no ejercicio de una actividad económica a efectos de IRPF.
• El no ser sujeto pasivo a efectos de IVA.

Así, si a efectos fiscales los servicios prestados generan “rendimientos de trabajo”, los mismos podrán ser percibidos en forma de nómina. Y si por el contrario las percepciones por dichos servicios se consideran “rendimientos de actividades económicas”, se deberán abonar mediante la correspondiente factura.

Por otro lado, independientemente de la naturaleza de los rendimientos que se perciban, así como del concreto régimen de la seguridad social en que deba inscribirse el interesado, hay que tener en cuenta que la obligación de facturar o no viene regulada por sus propios cauces legales, y en concreto por la normativa del Impuesto sobre el Valor Añadido, tanto nacional como comunitaria.

2.- SOBRE LA NATURALEZA Y ORIGEN DE LOS RENDIMIENTOS

El artículo 27 de la Ley del Impuesto sobre las Personas Físicas dispone lo siguiente:

“1. Se considerarán rendimientos íntegros de actividades económicas aquellos que, procediendo del trabajo personal y del capital conjuntamente, o de uno solo de estos factores, supongan por parte del contribuyente la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.

En particular, tienen esta consideración los rendimientos de las actividades extractivas, de fabricación, comercio o prestación de servicios, incluidas las de artesanía, agrícolas, forestales, ganaderas, pesqueras, de construcción, mineras, y el ejercicio de profesiones liberales, artísticas y deportivas.

No obstante, tratándose de rendimientos obtenidos por el contribuyente procedentes de una entidad en cuyo capital participe derivados de la realización de actividades incluidas en la Sección Segunda de las Tarifas del Impuesto sobre Actividades Económicas, aprobadas por el Real Decreto Legislativo 1175/1990, de 28 de septiembre, tendrán esta consideración cuando el contribuyente esté incluido, a tal efecto, en el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, o en una mutualidad de previsión social que actúe como alternativa al citado régimen especial conforme a lo previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de ordenación y supervisión de los seguros privados”.

Conforme al artículo transcrito, para determinar si los servicios que presta se califican como “actividades económicas”, se debe verificar la concurrencia simultánea de dos requisitos:

a).- El ejercicio de una “actividad profesional”: son las incluidas dentro de la Sección Segunda de las Tarifas del IAE. Éstas son, en general, aquéllas que requieren colegiación y capacitación académica para su desempeño (abogados, procuradores, médicos, arquitectos, etc.). A priori, de la información recibida, no parece que se cumpla este requisito, y por tanto no estaríamos ante una actividad económica a efectos del IRPF.

b).- Inclusión en el Régimen de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social: En este sentido, la normativa de la Seguridad Social establece que estarán incluidos en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos los socios que tengan el control efectivo de la sociedad, siendo esto así cuando:

– Se tiene al menos el 50% del capital social, por sí o conjuntamente con algún familiar.

– Se tiene por sí al menos un 33% del capital.

– Se tiene al menos el 25% del capital, y además se es administrador.

Teniendo en cuenta que el interesado ostenta la condición de administrador y socio único, debe cursar el alta obligatoria en este Régimen Especial de la Seguridad Social, lo cual no obsta para que pueda recibir una nómina, ya que, como se ha explicado, sus percepciones se clasifican a efectos del IRPF como de rendimientos de trabajo, por no concurrir los dos requisitos que definen las actividades económicas para los partícipes de entidades (actividad profesional + inclusión en el RETA).

En este sentido, sería conveniente que, si no está previsto ya, se establezcan en los estatutos sociales la posibilidad de crear un cargo para el interesado y su retribución.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que la retribución pactada, aun constando en forma de nómina, se considera una operación vinculada (artículo 41 LIRPF), y como tal será susceptible de regularización por parte de la Agencia Tributaria si su valor no se corresponde con el normal de mercado.

* Conclusión: se cumple el primer requisito del no ejercicio de actividad económica a efectos de IRPF, ya que el interesado, pese a estar incluido en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, no ejerce, a priori, una actividad profesional, sino empresarial.

3.- OBLIGACIÓN DE FACTURAR SEGÚN LA NORMATIVA DEL IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO

Es necesario aclarar también que la normativa del IVA tiene sus propios criterios interpretativos.

La obligación de emitir factura va a depender de si el interesado es considerado o no, a efectos del IVA, de sujeto pasivo por los servicios que preste a su sociedad: si es sujeto pasivo deberá emitir factura, y si no lo es no tendrá que hacerlo.

Lo que determina que una prestación de servicios realizada por una persona física se encuentra sujeta al IVA es que sea prestada por cuenta propia, no estando sujetos los servicios prestados en régimen de dependencia derivado de relaciones administrativas o laborales, incluidas en estas últimas las de carácter especial (DGT, 0893-15). En el mismo sentido se pronuncia el artículo 10 de la Directiva 2006/112/CE, de 28 de noviembre, del Consejo Europeo.

Por ello, hay que valorar si los posibles servicios que se presten a la sociedad tienen carácter independiente o no, y valorar caso por caso las características de la relación que unen a la sociedad con el socio que le presta los servicios como trabajador. Ni la doctrina nacional ni la europea contienen criterios perfectamente definidos para determinar la dependencia o no de los trabajos que presta el socio a la sociedad, sino que se basan en una serie de indicios, tales como:

– No tener que soportar el riesgo económico de la actividad: de manera que si el cobro de la nómina va a depender de si se presta o no un servicio, o si se pacta en función del volumen de ventas u otras variables, ello sugiere independencia. En este sentido, sería conveniente que un posible contrato laboral establezca una cuantía fija de salario.

– No utilizar medios de producción personales y materiales propios: Los activos principales que use el socio deben figurar a nombre de la sociedad y haber sido adquiridos por ésta, ya que si es el socio el que usa sus propios bienes, se entiende que actúa de forma independiente.

– Que no haya responsabilidad contractual para con los clientes, debiendo realizar las actividades en nombre y por cuenta de la sociedad: Así lo ha establecido la jurisprudencia europea en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Segunda, del 18 de octubre de 2007 (NFJ026440) en el asunto C-355/06: “Una persona física que realiza todas las actividades en nombre y por cuenta de una sociedad Sujeto Pasivo en cumplimiento de un contrato de trabajo que le vincula a dicha sociedad, de la cual es por otra parte el único accionista, Administrador y miembro del personal, no es Sujeto Pasivo del IVA en el sentido del artículo 4, apartado 1, de la referida Directiva”. Esta misma resolución ha sido también invocada por la doctrina nacional (DGT: 2650-14).

– Que no sea el socio quien figure en la estructura organizativa de la sociedad ni fije las condiciones laborales básicas: como el horario, las condiciones de trabajo, las vacaciones, la propia retribución, etc. Todo ello debe figurar convenientemente en el contrato de trabajo. Esto último es lo más difícil de demostrar, ya que si bien se admite, como se ha indicado antes, que un socio y administrador único no sea sujeto pasivo de IVA, no es menos cierto que será él quien fije libremente la organización de la sociedad y la estructura y las condiciones de funcionamiento de los servicios. En este sentido se podría valorar la posibilidad de nombrar a otro administrador que sea quien tome todas las decisiones organizativas de la empresa, y así no recaiga este papel en el propio interesado.

* Conclusión: Se debe crear una relación laboral, con contrato de trabajo con una retribución fija, para que exista una la máxima dependencia y subordinación entre el socio y la sociedad.

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